"Salto triplo carpado hermenêutico": o dia em que o Supremo decidiu não decidir

Com essa frase o Min. Carlos Ayres Britto ironizou a conclusão do Min. Cesar Peluso quando este levantou a hipótese de insconstitucionalidade formal da "Lei do Ficha Limpa" (Lei Complementar 135/2010), na medida em que no Recurso Extraordinário não se fazia alusão à declaração de inconstitucionalidade.

Isto é, o Min. Cesar Peluso ampliava, assim, o conteúdo da causa de pedir recursal, a saber: o Recurso Extraordinário visava simples caso de interpretação conforme à Constituição; a decisão do TSE que declarou a aplicabilidade imediata de aludida lei (publicada em 7 de junho de 2010) feriu o princípio da anterioridade previsto no art. 16 da Constituição Federal? (“A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”).

Em seguida, Ayres Britto voltou a protestar: “Estamos transformando Recurso Extraordinário em Ação Direta de Inconstitucionalidade”. Ayres Britto e Ricardo Lewandowski mostraram-se inconformados pelo fato de o presidente propor essa discussão em um Recurso Extraordinário, sem pedido expresso da defesa. “Juiz não age de ofício e a causa de pedir em Recurso Extraordinário não é aberta”, reagiu Lewandowski.

A "conclusão" foi a seguinte:

a) só poderia valer de fato a partir de 7 de junho de 2011: entendimento dos ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso. 

b) aplicação é imediata porque novas hipóteses de inelegibilidade não alteram o processo eleitoral: entendimento dos ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ayres Britto e Ellen Gracie. Logo, não teriam de cumprir o prazo de carência de um ano previsto na Constituição Federal.

Interessante que o Min. Cesar Peluso, ao pronunciar, por último, seu voto, continuo a invocar a inconstitucionalidade formal, afirmando que houve violação ao devido processo legislativo constitucional, em alusão ao art. 65, parágrafo único da Constituição Federal (a emenda parlamentar alterou cinco alíneas do projeto, substituindo a expressão “que tenham sido” por “que forem”).

Diante do empate (5 X 5) a discussão se deslocou para a seguinte questão: como desempatar a questão?

As alternativas foram as seguintes:

a) suspender o julgamento e aguardar a nomeação do ministro que ocupará a vaga do Min. Eros Grau (que se aposentou em agosto passado), o qual proferirá o voto de desempate (sugestão de Dias Toffoli)

b) suspender o julgamento e no caso de não nomeação até a diplomação dos candidatos sub judice, reestabeler-se-á o julgamento (sugestão de Cesar Peluso)

b) o Min. Cesar Peluso, na qualidade de presidente, profere voto qualitativo (sugestão de Gilmar Mendes - art. 13 do Regimento do STF: “proferir voto de qualidade nas decisões do plenário, para as quais o regimento interno não preveja solução diversa, quando o empate na votação decorra de ausência de ministro em virtude de: a) impedimento ou suspeição; b) vaga ou licença médica superior a 30 dias, quando seja urgente a matéria e não se possa convocar o ministro licenciado”.

c) o empate significaria manutenção integral da decisão do TSE, isto é, o STF validaria a interpretação do Tribunal Superior Eleitoral (sugestão de Ricardo Lewandowski - art. 146 do regimento interno do STF: “havendo, por ausência ou falta de um ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na votação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta, considerar-se-á julgada a questão proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta”; Cármen Lúcia e Ayres Britto referendou a posição).

Em primeiro lugar, depois de 11 horas de discussões tensas e acaloradas, a falta do décimo-primeiro ministro criou um impasse que impediu a definição se a Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/10) tem aplicação imediata ou não.

Diante do impasse, o ministro Joaquim Barbosa sugeriu que fossem colhidos os votos do plenário para decidir como a questão seria decidida. Peluso concordou, mas foi interrompido pelo ministro Ayres Britto: “Se houver novo empate, Vossa Excelência pretende desempatar?”, questionou. O receio de Britto era o de que Cesar Peluso usasse o voto de desempate para decidir como seria a proclamação do resultado, o que não estaria impedido de fazer porque não se tratava mais do mérito do recurso.

• Os cinco ministros que votaram contra a aplicação da lei (Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso) sustentaram que só caberia a regra interna - que provocaria a manutenação da decisão do TSE - se houvesse declaração de inconstitucionalidade da lei, o que não ocorreu. Os ministros decidiram que a Lei da Ficha Limpa não pode ser aplicada antes de um ano de sua entrada em vigor, mas não a declararam inconstitucional.

 

• Os que votaram a favor da aplicação da lei reagiram (Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ayres Britto e Ellen Gracie), com o argumento de que tudo o que se discutiu nas 10 horas anteriores de julgamento girou em torno da constitucionalidade da lei. Assim, a regra caberia perfeitamente. 

 

De minha visão, não era mesmo o dia de Cesar Peluso: quando de seu voto, por diversar vezes afirmou que estava julgando "conforme sua consciência". Ora, o que é isso?! Ademais, valeu-se da retórica de que os ministros deveriam "deixar suas paixões de lado".

Sua consciência estava tão fadada à lapsos mentais que o provoco a responder o seguinte: se a intenção primeira era reconhecer a inconstitucionalidade formal, como por dizer, ao final, que o RE não declarou a lei inconstitucional? Com todo respeito, estamos frente a uma contradição performativa: ao afirma algo, acabo por negar minha afirmação.

Verifica-se, pois que a opção "consciente" do Min. Peluso foi uma decisão política, uma vez que, para não prevalecer a tese de aplicação do art. 146 do regimento interno do STF, acabou sendo contraditório.

Como pode o STF, guardião da constituição, em sede de RE, esquivar-se analisar inconstitucionalidade (formal ou material)? Enfim, parte dos Ministros entende que o Supremo, em Recurso Extraordinário, só pode se manifestar sobre os pontos levantados pela defesa. Outros entendem que não, que mesmo sem o pedido expresso, a Corte pode agir.

Ora, em meu entender, é possível discutir a questão mesmo que não tenha sido colocada pela defesa se for para declarar a inconstitucionalidade da lei. Como afirmou o advogado Vicente Coelho Araújo: “Suponhamos que se verifique, em um julgamento, que uma lei que determina o confisco de bens foi sancionada pelo presidente da República sem passar por uma das casas legislativas. O STF teria de julgar o confisco sem se ater para o fato de que a lei tem flagrante inconstitucionalidade formal? Creio que não”.

Diante disso, certamente que não só o Min. Cesar Peliso deu um "salto triplo carpado hermenêutico", mas todo o STF, ao decidir em não decidir.