Sobre positivismo Jurídico (part. 1)

O tema do positivismo jurídico foi realmente deturpado pela comunidade de professores não criteriosos dos cursos de Direito; acredito que a maioria de vocês (blogeiros), estudantes e amantes do Direito, sabem o que vem a ser o "positivismo jurídico" pelos comentários superficiais que se fizeram em sala de aula; como retórica, certamente disseram: "sobre o assunto leiam a obra Teoria Pura do Direito de Hans Kensen" (indicam mas nunca leram; só ouviram falar!!!); o debate é mais profundo: direito positivo não é positivismo! Direito positivo é essencial com o nascimento do Estado Moderno; o positivismo é a doença que dele derivou; é acepção ideológica maléfica para o Direito Positivo. Passo, então, as seguintes diretrizes para iníciarem o estudo do tema:

1. Leiam a obra TEORIA PURA DO DIREITO (Martins Fontes), de Hans Kelsen;
2. Como apoio à obra de Kelsen, leiam a obra O POSITIVISMO JURÍDICO (Ícone), de Norberto Bobbi;
3. Leiam a obra CONCEITO DE DIREITO (Martins Fontes), de Herbert Hart;
4. Leiam a obra CONCEITO E VALIDADE DE DIREITO (Martins Fontes), de Robert Alexy.

São três obras fundamentais, acompanhada de uma interpretativa, (Bobbio) para entender o debate contemporâneo da "crise" do positivismo e a chamanda onda pós-positivista (neoconstitucionalismo); Kelsen é, sem dúvida, o precursosrda discussão ao afirmar que "todo conteudo pode ser Direito, desde que seja Direito positivo". Com essa afirmação, Kelsen "purifica" o direito, deixando-o acéptico à questões valorativas, colocando-o distante dos influxos do que não é Direito (sociologia, antropologia, etc.); faz, portanto, propriamente o que se chama de ciência (jurídica).

 

Já Hart reelabora o conceito de Direito partindo duma acepção analítica dos fatos (é Ingles), diversamente de Kelsen (é Alemão), que deduz sua teoria do plano abstrato e geral, do que revelou a Norma Fundamental Hipotética (subterfúgio utilizado por Kelsen para dar unidade ao sistema jurídico); Hart é muito mais complexo: parte da análise de sistuações jurídica para dar soluções positivas; é um livros denso que pretende sofisticar a análise do direito positivo feito por Kelsen. Se para Kelsen, Hart seria um pós-positivista, Hart por Hart é um positivista; digo eu que Hart é um positivista sofisticado;

Já Alexy pretende dar resposta ao fracasso do positivismo. Elabora sua Teoria da Argumentação Jurídica (1983), sua Teoria dos Direitos Fundamentais (1985; 2 ed. 1994) e seu Conceito e Validade do Direito (2002). É boa sua resposta! Mas, como não poderia ser diferente, enfrenta duras críticas. Habermas e Dworkin serão seus principais adversários teóricos.