Prezados alunos,
O
caminho para uma verdadeira efetividade da execução por quantia certa
está na técnica da penhora "on line"de aplicações financeiras, desde que
encontrado (citado) o executado. Ocorre que, quando o devedor não é
encontrado, o Código de Processo Civil possibilita ao Oficial de Justiça
o arresto dos bens - pré-penhora (arresto executivo e não o arresto
cautelar). A matéria abaixo decifra uma solução: o arresto cautelar por
penhora "on line" de aplicações finaneiras.
Execuções fiscais têm bloqueios antes de citação
Enquanto
é discutida a proposta de mudar a Lei de Execuções Fiscais para
permitir a penhora de bens de devedores ainda na fase administrativa da
cobrança, antes de começar a execução, o fisco tenta levantar garantias
rapidamente de outras formas. São frequentes as execuções
recém-iniciadas em que os procuradores da Fazenda Nacional pedem a
penhora online de valores antes mesmo que o devedor seja citado.
A
ideia é usar o chamado "arresto". Já que a Lei de Execuções Fiscais não
menciona expressamente a possibilidade de investida sobre bens de
devedores antes da citação, a Fazenda Nacional lança mão da arma contida
no Código de Processo Civil. O artigo 813 prevê que "quando o devedor,
que tem domicílio, se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente", a
Justiça pode determinar o bloqueio de seus bens sem que ele receba
formalmente a citação. O intuito é evitar a dilapidação do patrimônio e o
drible à cobrança. Se a citação ocorrer, o arresto é convertido em
penhora. Senão, a Justiça nomeia um curador indicado pela OAB para
propor possíveis embargos antes de converter o montante em renda da
União.
De acordo com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, o
procedimento é praxe quando o devedor não é localizado, mas apenas nesse
caso. "A Lei de Execuções Fiscais é a norma específica, mas permite que
o CPC seja aplicado subsidiariamente. A Fazenda não está engessada",
diz o procurador Cláudio Xavier Seefelder Filho,
coordenador-geral da Representação Judicial da Fazenda Nacional. Ele
explica que a orientação geral aos procuradores é que tentem primeiro
citar os devedores.
Segundo o tributarista Alexandre Nishioka,
do escritório Wald e Associados Advogados, o uso do arresto em questões
fiscais tem sido comum. "A medida é cabível, mas o fisco precisa
comprovar que estão presentes os critérios que a autorizam", explica. De
acordo com a Lei 8.397/1992, só é permitido o arresto quando o devedor
tenta se ausentar para esquivar-se da citação, se desfazer de bens que
possam satisfazer o crédito tributário ou contrair dívidas com o
objetivo de comprometer seu patrimônio, entre outras situações. A norma,
alterada nesse ponto pela Lei 9.532, de 1997, autoriza o fisco a usar
medidas cautelares.
Nesse sentido decidiu
o Superior Tribunal de Justiça no último dia 15 de abril. "O sistema
BacenJud pode ser utilizado para efetivar não apenas a penhora online,
como também o arresto online. Preenchidos os requisitos legais, o juiz
pode utilizar-se do BacenJud para realizar o arresto provisório previsto
no artigo 653 do Código de Processo Civil, bloqueando contas do devedor
não encontrado", afirmou a 2ª Turma em acórdão relatado pelo ministro
Mauro Campbell Marques, no Recurso Especial 1.240.270.
Segundo outro julgado — o Recurso Especial 709.479, decidido
pela 3ª Turma —, as circunstâncias que permitem o arresto não são
somente aquelas previstas no artigo 813 do CPC, que são apenas
"exemplificativas". Em processo submetido ao rito dos recursos
repetitivos, a 1ª Seção, no REsp 1.184.765, também reconheceu a possibilidade de uso do BacenJud em arresto prévio, antes da citação.
Medida excepcional
Mas nem todas as tentativas de constrição rápida acontecem porque o devedor não é localizado, como comprovou a gráfica RM Graph Ltda, do Pará. Com uma dívida de R$ 73 mil envolvendo PIS, Cofins e CSLL, a empresa teve que brigar durante seis anos para evitar que suas contas fossem bloqueadas. O pedido do fisco foi feito logo depois do ajuizamento da execução, em 2005, antes mesmo que o devedor fosse citado. De lá para cá, foram seguidos recursos contra as decisões, todas em favor do contribuinte. Nesse ínterim, a citação ocorreu normalmente.
Mas nem todas as tentativas de constrição rápida acontecem porque o devedor não é localizado, como comprovou a gráfica RM Graph Ltda, do Pará. Com uma dívida de R$ 73 mil envolvendo PIS, Cofins e CSLL, a empresa teve que brigar durante seis anos para evitar que suas contas fossem bloqueadas. O pedido do fisco foi feito logo depois do ajuizamento da execução, em 2005, antes mesmo que o devedor fosse citado. De lá para cá, foram seguidos recursos contra as decisões, todas em favor do contribuinte. Nesse ínterim, a citação ocorreu normalmente.
No último dia 21 de março, o Superior Tribunal de Justiça rejeitou
a admissão de um Recurso Especial da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional no caso. Em decisão monocrática, o ministro Cesar Asfor Rocha
afirmou que a penhora online de ativos financeiros não pode ser pedida
antes que o devedor seja citado — nos parâmetros do artigo 185-A, e não
do CPC ou da Lei 8.397. "A citação é requisito prévio à própria formação
do processo executivo", disse.
Para o procurador Cláudio
Seefelder, a decisão do ministro Asfor Rocha não entra em conflito com a
jurisprudência da corte a favor do arresto. "O ministro fala sobre
indisponibilidade de bens, nos termos do artigo 185-A do CTN que, via de
regra, só pode ser decretada depois da citação", afirma.
Não foi a
primeira decisão do STJ contra a penhora antes da citação. Em 2008, em
recurso relatado pelo ministro Francisco Falcão, a 1ª Turma confirmava
decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que derrubou o
bloqueio determinado pela Justiça Federal do Paraná. "É inadmissível
indisponibilizar bens do executado sem nem mesmo citá-lo, sob pena de
violação ao princípio do devido processo legal", diz o acórdão no REsp
1.044.823.
O entendimento poupou a empresa C.A.C. Comércio de
Papéis Ltda da acusação de dilapidação fraudulenta de patrimônio.
Segundo os autos, assim que a execução começou, a empresa alienou
diversos veículos para familiares de seus sócios. "A fraude à execução
apenas se configura quando demonstrado que a alienação do bem ocorreu
após a efetiva citação do devedor", ponderou o ministro Falcão. "Este
tribunal, ao exarar posicionamentos como esse, entende que a má-fé não
pode ser presumida, sendo necessário que o exequente prove que o
executado aliena seus bens após a ciência de que está sendo processado."
Constrição total
Segundo o advogado Márcio Maués, do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro e Scaff Advogados, que defende a RM Graph, o bloqueio de ativos financeiros via BaceJud sem a citação do devedor pode colocar a empresa em risco sem motivo. "Não se dá sequer a oportunidade de a empresa provar que pagou ou parcelou a dívida", diz. Nesse caso, até mesmo as exceções de pré-executividade, que costumam provar com certeza líquida e certa que a cobrança é indevida, chegam atrasadas.
Segundo o advogado Márcio Maués, do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro e Scaff Advogados, que defende a RM Graph, o bloqueio de ativos financeiros via BaceJud sem a citação do devedor pode colocar a empresa em risco sem motivo. "Não se dá sequer a oportunidade de a empresa provar que pagou ou parcelou a dívida", diz. Nesse caso, até mesmo as exceções de pré-executividade, que costumam provar com certeza líquida e certa que a cobrança é indevida, chegam atrasadas.
"Entre a decisão da
penhora e o julgamento do recurso para o desbloqueio podem se passar até
dois meses", afirma o tributarista. "São muito comuns os erros
administrativos do fisco em cobrar o que já está parcelado ou com
exigibilidade suspensa."
O advogado defendeu pelo menos outros
três casos semelhantes em Santarém (PA). Um deles tratava da penhora em
primeira instância, via BacenJud, da conta bancária do sócio de uma
empresa com dívidas federais. Como a cobrança era contra a pessoa
jurídica e não contra o sócio pessoa física, o nome do empresário não
constava na Certidão de Dívida Ativa do fisco federal. Por esse motivo, o
Tribunal Regional Federal da 1ª Região ordenou o desbloqueio dos
valores e a retirada do sócio do polo passivo da execução.
"Considerando
que nos processos de execução que tramitam nesta Vara,
tradicionalmente, os executados têm se desfeito de bens e valores
depositados em instituições bancárias após a citação, determino o
arresto prévio de valores existentes em contas bancárias", afirmou o
juiz Francisco de Assis Garcês de Castro Júnior, da Vara Federal Única
de Santarém, em pelo menos três execuções.
A explicação, no
entanto, foi criticada em segundo grau por afrontar a própria lei. "O
fundamento genérico de que em outras ações os executados vêm se
desfazendo de bens e valores não autoriza o bloqueio de valores via
BacenJud antes de concretizada a citação", disse a desembargadora
federal Maria do Carmo Cardoso ao julgar Agravo de Instrumento da
empresa em agosto de 2010. "Caso contrário, o direito conferido à parte
de pagar o débito ou oferecer bens em garantia estaria fulminado, em
flagrante ofensa ao artigo 8º da Lei de Execuções Fiscais."
"Os
bloqueios e a inclusão dos sócios no polo passivo foram ordenados de
ofício pelo juiz, sem que a Fazenda os tivesse pedido", afirma Márcio
Maués. A prática não é permitida, segundo o advogado Alexandre Nishioka,
que é membro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais da Receita
Federal. "O juiz só age por provocação, nunca poderá decretar o arresto
de ofício", diz.
A PGFN discorda. "Não se trata de providência que
normalmente é pedida expressamente pelo Fisco, até porque se trata de
medida implícita e inerente a qualquer execução fiscal, já que, em tal
processo, o despacho do juiz que deferir a inicial importa em ordem para
[...] arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar",
afirmou, por e-mail, a Coordenadoria-Geral da Representação Judicial da
Fazenda Nacional, citando a LEF.
Clique aqui para ler a decisão do ministro Asfor Rocha.
REsp 1.240.436
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